夫妻共同不动产的认定/罗宗岭

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一、 简述
2012年 4月27日，中国境内自然人控制的中盛资源控股集团（以下简称“中盛资源控股”） 登陆香港联交所主板市场，鉴于该中盛资源控股是通过组建合资公司、外商投资企业股东变更、境外换股等一些资本运作手段，最终实际控制中国境内的经营实体—山东兴盛矿业有限责任公司，实现境内资产的转移、规避国家六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（业内称之“10号文”），最终实现境外上市融资之目的。考虑到中国证券市场低迷、国内拟上市报批企业达到近900家，上市之路遥遥无期，特别是国家相关部门亦降低中国境内企业境外上市的门槛之际，仔细研读该上市案例对于很多已排队上市或拟上市的中国境内企业具有一定的借鉴和指引意义。

二、 中盛资源控股集团资本运作路线图
1、 第一步——运营基础公司：2010年11月15日，山东兴盛股份公司通过股东之间股份转让并整体变更为山东兴盛有限责任公司，股东为李运德（股权比例95%）和李庚和（股权比例5%）。2010年11月26日，山东省工商行政管理局颁发内资企业营业执照。
2、 第二步——李运德设立境外公司（境外架构搭建）：李运德2010年、2011年先后在境外成立Alliance Worldwide、 Ishine Mining、鸿发控股、中盛资源控股（开曼），其中中盛资源控股作为上市主体，最终形成李运德通过鸿发控股、中盛资源控股等中间公司控制Ishine Mining公司，完成境外上市主体架构的搭建。
3、 第三步——身份转换（内资变外资）：朗伟国在2010 年12月通过实际控制的SMI 香港离岸公司从李运德和李庚和处收购其持有的山东兴盛20%、5%股权。收购完成后，山东兴盛由内资企业变更为中外合资企业，即李运德持有75%股权，SMI香港离岸公司持有25%股权。山东省商务厅在2011年1月7日批准股权转让，山东省工商行政管理局于2011年1月14日授予中外合资企业营业执照。
4、 境内股权权益转移，中外合资公司变更外资企业：2011年2月20日，也就是在中外合资公司成立后的一个月，Ishine Mining与李运德签订股权转让协议，收购李运德持有的山东兴盛75%的股权。最终，Ishine Mining持有山东东盛75%股权；SMI香港离岸公司持有25%股权。通过上述运作，山东兴盛的股权全部转为境外公司持有，完成合资公司向外资公司的转换。
5、 境外还股，实现上市主体中盛资源控股控制境内经营实体山东兴盛全部权益，完成境外上市架构的最终搭建。

三、 中盛资源控股资本运作的关键点——关联并购
1、 李运德通过其控制的Ishine Mining与自己签订股权转让协议是否构成10号文11条第一款所规定的关联并购？

四、 本分析依据的法律、法规
1、 2006年8月8日，六部委颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十一条 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。
　　当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
2、 2008年12月，商务部外国投资管理司制定《外商投资准入管理指引手册》五“关于并购的审批说明”
1) 并购适用对象
外国投资者购买境内非外商投资企业股东股权或认购公司增资，或外国投资者购买境内非外商投资企业资产并以该资产设立外商投资企业运营；或外国投资者设立外商投资企业协议购买境内非外商投资企业资产运营。
上述外商投资企业应界定为：外国投资者及外商投资性公司在我国境内依法设立并取得外商投资企业批准证书和营业执照的企业，不论外资比例是否达到25%。
已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。但股份公司中方转让股权的，必须以持有该部分股权1年以上。
2) 关联关系并购
境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。目前受理范围仅限于境外公司为上市公司，或经批准在境外设立且已实际运行并以利润返程投资的。

五、 本案分析
李运德将其所持有的山东东盛75%转让给其所控制的境外公司的行为是否构成关联并购？
1) 根据商务部外国投资管理司制定《外商投资准入管理指引手册》，10号文所指的公司是内资企业，外资公司不受该文的约束。故在山东东盛已变更为中外合资有限公司的情况下，李运德左手转右手的转让行为应按照不构成关联并购，不受10号文的约束，而是按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》变更股权变更手续即可。
2) 但问题的关键是10号文第十一条规定：A 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批；B当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
我们从李云德境内公司的变更、境外公司设立及后续一系列的资本运作过程的最终的结果是自然人将自己境内的资产转移境外由其控制的上市主体名下，进而进行境外上市融资。这种运作行为是否构成“当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求”，如果按照常理及本人在2008年参与一些项目从同行所反馈的信息判断，该行为如果说没有直接构成关联并购，至少也构成以其他方式规避前述要求（关联并购须经商务部批准）。
3) 尽管如上述分析，相关运作存在规避关联并购的嫌疑，那么山东省商务厅批复为何同意，是否事前已告知国家商务部并得到默许等，尚难揣测。

六、 本案的借鉴价值与提示
1、 如果山东兴盛案例视为商务部默许或基于10号文法律理解不构成关联并购这一结论成立，则未来境外民营企业的境外上市通路变宽，这有助于解决目前国内上市申请积压成灾之现状。大量公司排队公司及拟上市公司完全可以效仿山东兴盛案例，提前搭建境外交易架构，再根据境外资本市场情况，通过境内公司的变更及境内权益的转移，则机启动香港或境外证券市场的IPO。
2、 鉴于上述案例并未得到商务部的明确认可，类似操作更大程度上取决于地方商务主管机构的认知及态度，故凡事拟进行类似操作的公司，需要提前与地方商务主管机构的沟通并获得认可，方能实质启动，切不可操之过急。


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老年人离婚案件的分析与对策

郭军


　　老年人离婚案件是指一方或者双方当事人在60周岁以上的离婚案件。近年来，老年人的离婚案件数量在逐年上升，解决好老年人离婚问题也成为现实中构建和谐社会和维护社会安定团结的重要组成部分。
　　一、老年人离婚案件的现状
　　（一）老年人离婚案件的数量在逐年增加
　　近几年大港区人民法院受理的民事案件中老年人离婚案件的数量和比例都在增加，其中2006年老年人离婚案件占全院离婚案件的3.9%；2007年达到4.6%；2008年上升为6.8%。另据北京市海淀法院调研报告、广州市荔湾区人民法院报告显示：老年人离婚案件逐年增加，荔湾区法院2007年与2005年受理的老年人离婚案件相比，增长了58．82％。老年人离婚案件数量的大幅上升已经成为引起全社会关注的焦点问题。
　　（二）再婚老年人的离婚比率较大
　　越来越多的老年人重新组合成家庭后却发现婚姻并没有象其想象的那样，他（她）们最终还是选择了走上法庭，其中不乏因为性格不合、难以沟通与磨合等原因，但绝大部分还是由于财产问题造成的。再婚老年人的婚姻关系不稳定的原因有很多，感情相对比较脆弱，来自于子女的干涉比较多，过多的考虑各自的经济利益，而且大多数是“搭伙”过日子，生活中稍有矛盾就会导致双方分道扬镳。
　　（三）老年人多为追求生活质量而离婚
　　随着社会的发展，老年人对人生的价值观和婚姻观念发生了很大的改变，以前老年人离婚是很难得到社会与公众认可的，所以老年人双方即使有很大的矛盾也很难到法院诉讼离婚，而且人民法院也不会轻易判决双方离婚。但是现在公众对于老年人的离婚有了很大的宽容与理解，对于一些原本婚姻基础不好，由于历史原因，婚姻并不如意，凑合型的家庭在生活上一旦有了磨擦，就容易成为导火索，引发双方离婚。还有的老年夫妇由于长期性格不合，经常吵架打骂，日久积怨成仇，孩子年幼时为了抚养孩子只得勉强凑合过日子，待子女长大后以为责任已尽而发生离婚，这种情形下起诉离婚一方的决心相当大，态度相当坚决。
　　二、老年人离婚案件的难点
　　（一）婚姻共同财产难以分割
　　老年人离婚案件中的财产分割要比年轻人离婚案件中的财产分割难度大的多，现在的老年夫妻，大多只有一套住房，原本两人在一起可以共度晚年，而如果一旦一方到法院起诉离婚，双方已经不可能再同居一室，分割房屋成为必然结果，最终只能一方居住，而另一方不可能再像年轻人那样贷款另购房屋，不管法院将房屋判给哪一方都会使另一方无处安身，在执行中也往往出现不能执行的客观情形。如果遇到再婚的老年夫妇离婚分割财产更是难上加难，多数情况下婚姻财产既包含了与前夫或前妻及子女的财产，又包括了再婚的夫妻共同财产和子女财产，并非简单的共有财产，有时双方子女也会为了各自的利益参与其中，在财产分割的问题上稍有不当就会引发更大的矛盾。
　　（二）解决老人离婚后的生活存在一定的困难
　　在老年人的离婚案件中，有一部分老年夫妇属于一方是退休人员，而另一方则没有任何收入。步入老年后大多老年人体弱多病，需要常年吃药或定期住院治疗，双方仅依靠一方的退休金勉强维持生活。根据《婚姻法》第四十二条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。但是如果一方起诉离婚需要人民法院作出判决时，法官会左右为难。
　　（三）与双方当事人沟通比较难
　　有的老年人岁数偏大或者智商受到病情的影响，在开庭时无法正确表达或并不直接表达自己的真实意思，有时需要法官反复揣摩才能领会其真是意思，或者根本就不能领会其真实意思。有的老年人还经常反复，今天告诉你一个观点，明天再告诉你另一个意见，而且有的老年人固执己见，根本听不进任何讲解。一旦法官根据一些表象轻易作出判决，就可能导致不良后果。
　　三、老年人离婚案件的对策
　　（一）强化调解优先
　　在我国，婚姻案件是必经调解程序的，对于老年人离婚，人民法院更应审慎行使裁判权，以调解为主线，贯穿始终。注重调解艺术，加强心理疏导，把有关的法律规定先告知当事人，使他们自我衡量，对判决结果有一个正确的心理预期。法官在庭审中要善于发现双方的矛盾焦点，着重解决焦点问题。对于夫妻感情尚未破裂、只要有和好可能的婚姻，要多做双方当事人的调解工作，必要时让他们的子女和亲戚朋友以及有关基层组织参与调解，积极促成双方和好。人民法院还可以将这类案件的调解放置于庭前，以避免双方在当庭对峙时出现不理智情形，使本来能够和好的夫妻关系因辩论而使矛盾激化。缓和的调解程序可以帮助双方彼此减少敌意，消除误解，化解矛盾，并最终挽救一个婚姻，减少一个社会矛盾。
　　（二）不盲目判决不予离婚
　　对于夫妻感情确已破裂的婚姻案件，如果确已无和好可能，在作出判决前也要注重调解，尽量化解矛盾，不要草率作出不予离婚的裁判。要以人为本，体现司法人性化。法官要有较强的亲和力，用耐心了解老年人离婚的真正原因，适时引导老年人双方追忆夫妻共同度过的甜蜜岁月，以消除隔阂，缓和冲突，营造温馨和缓的庭审气氛，避免给老年人带来心理压力和增加诉讼双方的对抗情，如果经过法官引导依旧不能和好，也要在双方情绪稳定时做出离婚裁决。
　　（三）强化人民法院的职权作用
　　老年人的诉讼能力相对于中青年人较弱，因此人民法院可以加强对老年离婚当事人的诉讼指导，积极引导老年当事人向法庭提交对自己有利的证据。加大释明法律的力度，向当事人阐明不举证以及举证不利的法律后果。最大限度的查明案件真实事实，对于举证确实困难的一方当事人，人民法院可以依职权加大取证力度，确保案件的裁决公平公正，不能因裁决失误给当事人或社会带来不良影响和后果。
　　（四）着重考虑老年人离婚后的生活问题
　　对于老年人离婚，要充分考虑老年夫妻在离婚前与离婚后对双方生活的影响。有的老年人年龄比较大或者重病在身。判决离婚后，一方当事人可能会由于没有生活来源或没有独立生活能力而出现难以维持生计的后果，这种情况下非不得已就不应判决离婚；而如果双方感情确已破裂，通过某种途径能够解决双方当事人，主要是生活困难一方当事人离婚后的生活问题，就可以判决双方解除婚姻关系。对判决离婚后一方当事人无独立生活能力，又没有赡养人的，不应盲目判决双方离婚，可以向当地居委会、村委会或民政部门寻求支持与帮助，还可以向其亲戚朋友寻求支持，另外如果生活困难的一方有房产等有价值的财产，可以引导其与亲戚朋友签订遗赠抚养协议。在充分考虑妥善解决老年人离婚后的生活问题后做出相应的判决。
　　（五）建议加大对老年人基本生活保障的投入
　　国家和社会在采取措施健全对老年人的社会保障制度、逐步改善保障老年人生活以及参与社会发展的条件方面也加大了投入，但是对于满足无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人的老年人的基本生活需要还有一定差距，所以建议国家和社会加大对没有生活来源且没有生活能力老年人的投入，使老年人老有所养，安度晚年。
　　解决好老年人的离婚问题是一个较为复杂的问题，不仅仅需要人民法院的耐心工作，更需要国家制定相关法律和具体措施充分保障老年人的权益，也需要社会各界的支持帮助。