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法眼看08版“清单”规范/李继忠

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 11:38:02  浏览:8101   来源:法律资料网
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法眼看08版“清单”规范

李继忠 李菡君

  
  【摘要】08版清单规范,各地已经开始施行。关于清单规范的解读及文章很多,但是均系从造价专业的角度进行的,对08版清单规范从法律角度进行正确的解读,对在工程实践中贯彻执行08版清单规范是具有指导性的意义。笔者的观点也是一家之言,仅供参考。
【关键词】 08版清单规范 法律范畴 强制性 国家标准   

  一、前言

  08版清单规范,各地已经开始施行。关于清单规范的解读及文章很多,但是均系从造价专业的角度进行的。有人从法律角度对08版清单规范进行了解读。笔者认为针对08版清单规范有些法律观点确有值得商榷的地方,比如有人认为“08版清单规范不属于法律范畴,不是行政规章,并不属于法律的范畴。因此,不具有法律所特有的约束力”对非法律专业出身的广大造价工程师误导极大。同样有人认为“08版清单规范属于国家标准,且属于推荐性标准”观点同样值得商榷。笔者从法律角度提出自己观点,供对08版清单规范及法律感兴趣的人士参考。

  二、08版清单规范属于法律范畴(更准确的讲属于技术法规范畴),具有法律和合同双重约束力。

有人认为: 法是指由国家制定、认可并保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。我国法的形式主要包括:全国人大及人大常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,地方人大制定的地方法规,地方政府制定的地方规章。然而,08版清单规范由中华人民共和国住房和城乡建设部主编并经其批准,但其并非是行政规章,并不属于法律的范畴。因此,不具有法律所特有的约束力。

  如此观点成立吗?

  《建设工程工程量清单计价规范》(GB-50500-2008),简称08版清单规范,于2008年7月9日发布,并于2008年12月1日施行。大家对该规范属于国家标准均不持异议。国家标准似乎同法或法律是有区别的。如果按照“我国法的形式主要包括:全国人大及人大常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,地方人大制定的地方法规,地方政府制定的地方规章。”来理解国家标准,国际标准似乎既不是法律、不是行政法规、也不是行政规章。那么能否讲国家标准没有法律约束力呢?

  笔者认为,首先,如果按照“我国法的形式主要包括:全国人大及人大常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,地方人大制定的地方法规,地方政府制定的地方规章。”的分类及逻辑来讲,最高人民法院司法解释同国家标准一样也没有包含在“全国人大及人大常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,地方人大制定的地方法规,地方政府制定的地方规章”中,难道我们能讲司法解释没有法律约束力吗?

  其次,《中华人民共和国标准化法》规定:"强制性标准必须执行。不符合强制性标准的产品,禁止生产、销售和进口。"由此可见,违反强制性标准就是违法,就要受到法律制裁。既然我们是谈08版清单规范,而该清单规范运用是在建筑领域,那么《中华人民共和国建筑法》是如何来看待国家标准、规范的呢?建筑法第三条规定“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家的建筑工程安全标准”,第三十七条规定“建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能。”,第四十七条规定“建筑施工企业和作业人员在施工过程中,应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程,不得违章指挥或者违章作业。”,第五十四条规定“建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中,违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求,应当予以拒绝”,第五十六条规定“建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,应当注明其规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定的标准。”等等。笔者在此罗列如此多条款是要说明:维持整个建筑业运转实际是国家标准、规范,而不是司法解释(隔行如隔山)。建筑领域的参与者如果违反国家标准、规范实际上就是违反建筑法,是要受到法律制裁的【行政及或刑事的(建筑法58条、72条等)】。

  第三,建筑法第十八条是关于工程造价方面的唯一的规定。该条对我们理解08版清单规范意义重大。该十八条是这样规定的“建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。”,在08版清单规范出台后实际上该十八款可以修改为(理解为):建筑工程造价应当按照《建设工程工程量清单计价规范》(GB-50500-2008)规定执行,发包单位与承包单位在合同中约定不应该同该规范冲突。发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。”。08版清单规范是参与建设活动各方执行工程建设强制性标准和政府对执行情况实施监督的依据,违反了《建设工程工程量清单计价规范》(GB-50500-2008),就是违反了《中华人民共和国建筑法》,无疑是要收到法律制裁的。
  第四、2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过并自2000年7月1日起施行《中华人民共和国立法法第71条规定“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章”,同时,早在1988年12月29日(早于立法法12年)第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国标准化法》第五条规定“国务院标准化行政主管部门统一管理全国标准化工作。国务院有关行政主管部门分工管理本部门、本行业的准化工作。”住建部有法律规定或授权代表国家在建筑领域制定颁布国家标准。国家标准同样具有“由国家制定、认可并保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系”的性质。08版清单规范是国家标准,住建部的行为代表国家,08版清单规范不仅仅对合同双方当事人有约束力,对参加建筑领域活动所有人均有拘束力。08清单法律属性不容质疑,笔者认为08版清单规范属性应该高于行政规章,性质应该是技术法规。虽然,我国的法理学著作中对此几乎没有论述。另外仅仅从常识来理解国家标准“不具有法律所特有的约束力”也是站不住脚的!没有法律效力的国家标准,国家还推广个啥子哟。如果“没有法律效力”的观点成立的话,笔者的建议:造价工程师不学了不用了!
  最后、在1999年由中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局发布的《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条“组成合同的文件”中明确规定“标准、规范及有关技术文件”构成合同文件的组成部分。FIDIC1999版红皮书中在协议书中明确规定“规范”构成合同文件的组成部分,在合同第1.5款中“文件优先次序”中明确规定“规范”的合同法律地位。
  故笔者的观点,撇开建筑法等不谈,由于标准、规范构成合同的组成部分,标准、规范就成了合同权利义务的一部分了。

  综上所述,08版清单规范既有法律约束力,也有合同约束力。

  三、08版清单规范属于国家标准,且属于强制性标准,应该得到不折不扣的执行。

  1、清单编制的目的和编制过程。为了全面推行工程量清单计价政策,2003年2月17日,建设部以第119号公告批准发布了国家标准《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2003(以下简称“03规范”),自2003年7月1日起实施。“03规范”的实施,使我国工程造价从传统的以预算定额为主的计价方式向国际上通行的工程量清单计价模式转变,是我国工程造价管理政策的一项重大措施,在工程建设领域受到了广泛的关注与积极的响应。“03规范”实施以来,在各地和有关部门的工程建设中得到了有效推行,积累了宝贵的经验,取得了丰硕的成果。但在执行中,也反映出一些不足之处。因此,为了完善工程量清单计价工作,原建设部标准定额司从2006年开始,组织有关单位和专家对“03规范”的正文部分进行修订。编制组于2006年8月完成了初稿,印发了“关于征求《建设工程工程量清单计价规范》(局部修订)意见的通知”(建标造[2006]49号),之后共收到23个省市、部门及专家反馈意见330条。2006年底,编制组组织专家对反馈意见做了认真分析和论证后,完成了送审稿。标准定额司在组织审查中,针对送审稿中的主要内容仍存在比较原则,覆盖面不全,操作性不够,特别是当时全国清理工程款拖欠,防止不正当投标报价以及工程安全等方面政策的出台,要求编制组进一步补充完善,并组织部分省市专家再次进行了论证,根据论证的结果,增加了修订的内容,修改成稿后于2007年10月10日,标准定额司发出“关于征求《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2003修订稿意见的函”(建标造函[2007]70号),向全国各地及各部门征求意见。共收到14个省、市和2个专业部门的反馈意见,编制组根据反馈意见修改后,标准定额司于2007年12月召开“03规范”正文部分修订审查会,会议原则上通过了送审稿,提出了进一步修改的意见。编制组于2008年3月完成了报批稿,按照工程建设国家标准的修订程序和要求完成了修订工作。2008年7月9日,历经两年多的起草、论证和多次修改,住房和城乡建设部以第63号公告,发布了《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2008(以下简称“08规范”),从2008年12月1日起实施。“08规范”的出台,对巩固工程量清单计价改革的成果,进一步规范工程量清单计价行为具有十分重要的意义。

  2、无论是从该规范具体的规定,或是从该规范发布的形式,均可以毫无疑问可以得出:08版清单GB-50500-2009属于国家标准,而且属于强制性国家标准。

  首先,《中华人民共和国国家标准化法》第七条规定:国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准,其他标准是推荐性标准。1990年4月6日颁布的《中华人民共和国国家标准化法实施条例》(国务院令第53号)第18条规定“强制性标准以外的标准是推荐性标准”,同样我们可以理解:推荐性标准以外的标准是强制性标准。国家技术监督局于1990年8月24日颁布的《国家标准管理办法》第4条明确规定“国家标准的代号由大写汉语拼音字母构成。强制性国家标准的代号为“GB”,推荐性国家标准的代号为“GB/T”。国家标准的编号由国家标准的代号、国家标准发布的顺序号和国家标准发布的年号(即发布年份的后两位数字)构成。示例:GB ×××××-×× GB/T ×××××-××”,结合08清单的编号为GB50500-2008来看,毫无疑问的可以得出结论:GB50500-2008属于强制性标准

  其次,从中华人民共和国住房和城乡建设部“关于发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的公告”中公告:现批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准,编号为GB50500-2008,自2008年12月1日起实施。其中,第1.0.3、3.1.2、3.2.1、3.2.2、3.2.3、3.2.4、3.2.5、3.2.6、3.2.7、4.1.2、4.1.3、4.1.5、4.1.8、4.3.2、4.8.1条为强制性条文,必须严格执行。既然是“国家标准”当然应该一体遵守。

  再次,08版清单规范的强制性体还体现在:1、全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目,必须采用08版清单规范(详见1.0.3款规定);2、非国有资金投资的工程建设项目,可采用工程量清单计价(08版清单规范1.0.4款)。换句话讲“非国有资金投资的工程建设项目”,您可以“不采用工程量清单计价”,但一旦您采用了“工程量清单计价”,08版清单规范其他条款您就必须执行。

  综上所述,08版清单规范属于国家标准,且属于强制性标准,应该得到不折不扣的执行。

  四、08版清单中的强制性条文在建设工程工程量清单计价活动中必须适用,合同双方约定违反强制性条文应该归于无效。

  08版清单规范作为强制性国家标准,该规范中有些条文更被强调为强制性条文,根据该规范,强制性条文必须严格执行。08版清单规范是参与建设活动各方执行工程建设强制性标准和政府对执行情况实施监督的依据。因此,如果违反,笔者认为,则有两个后果,一是政府部门将会责令改正。如不改正,则可能无法通过招标文件备案、施工合同备案等手续,政府相关部门给予违法者行政处罚是题中应有之一(下面对行政处罚等还要详细论述);一是同该规范特别是同强制性条文相冲突的约定在应属无效。

  笔者的观点是:《中华人民共和国标准化法》规定“强制性标准必须执行”。虽然《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项中规定“违反法律、行政法规的强制性规定”,合同或合同条款才无效的规定,2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条明确合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。实际上在国家标准中特别是强制性标准中的规定,多数是效力性强制性规定(如果将强制性国家标准从法律范畴中剔除的话,建筑领域将会乱套),但是,如果国有投资为主的建设项目采用了定额计价而没有采用清单计价,但是施工合同已经签订且实际已经开始履行。08清单规范特别是强制性条文是否可以否定双方定额计价的约定?笔者的回答是肯定的。
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劳动部关于颁发《矿山企业粉尘浓度和尘肺病统计暂行办法》的通知

劳动部


劳动部关于颁发《矿山企业粉尘浓度和尘肺病统计暂行办法》的通知

1989年7月25日,劳动部

现将“矿山企业粉尘浓度和尘肺病统计暂行办法”、“矿山企业粉尘浓度综合年报表”和“矿山企业尘肺病年报表”发给你们,望认真贯彻执行。从1990年起按要求逐年进行统计上报。
附:
1.矿山企业粉尘浓度和尘肺病统计暂行办法;
2.矿山企业粉尘浓度综合年报表;
3.矿山企业尘肺病年报表。(略)

附件一:矿山企业粉尘浓度和尘肺病统计暂行办法
第一条 根据《矿山安全条例》中的有关规定,为使各级劳动部门能及时、准确掌握县级以上国营矿山企业粉尘危害的实际状况,更好地开展矿山劳动安全卫生监察工作,有针对性地督促矿山企业制定防尘技术措施,特制定本办法。
第二条 本办法统计上报的对象系指县级以上部门(包括县级)所属的各类国营矿山企业。
第三条 本办法规定的报表有《矿山企业粉尘浓度综合年报表》和《矿山企业尘肺病年报表》。
第四条 各级劳动部门矿山安全卫生监察机构应设专职或兼职人员负责该项统计工作。下级统计人员在业务上受上级统计人员的指导。
第五条 对统计报表采用逐级上报的形式。
县级劳动部门的职责是根据《矿山企业粉尘浓度综合年报表》的要求,将所辖范围内国营矿山企业逐矿统计后上报市(地)劳动部门。
市(地)劳动部门的职责是:
(1)收齐、审核所属县的统计报表;
(2)根据《矿山企业粉尘浓度综合年表》的要求将所辖范围内国营矿山企业逐矿报统计;
(3)将市(地)、县所有矿山统计表按行业逐矿归类后上报省劳动部门。
省劳动部门的职责是:
(1)收齐、审核所属市(地)的统计报表;
(2)根据《矿山企业粉尘浓度综合年报表》的要求将所管辖的矿山企业逐矿统计;
(3)根据《矿山企业尘肺病年报表》,从省卫生部门统计的《尘肺病统计报表》中摘录并按行业汇总。
(4)将统计的所有县级以上国营矿山企业按行业逐矿归类后上报劳动部矿山局。
第六条 各级劳动部门必须使用劳动部制定的统一报表格式内容逐项填写,承担该项统计工作的人员一定要认真负责。对一些空缺或可疑的数据一定要核实,以保证数据的真实性。
第七条 根据统计报表所要求的内容,各级劳动部门应建立矿山企业粉尘危害状况档案,作为开展矿山劳动卫生监察工作的依据。
第八条 县(市)劳动部门上报时间为次年1月20日以前;市(地)劳动部门上报时间为次年2月5日以前;省劳动部门在次年2月底前将要求的矿山企业各矿情况上报部矿山局。
第九条 本办法由劳动部矿山局负责解释。
第十条 本办法自1990年1月1日起执行。

附件二:《矿山企业粉尘浓度综合年报表》填写说明
1.略
2.略
3.系该年在册职工平均人数,包括外包工、农民工、轮换工等;
4.作业时直接接触生产性粉尘的人数;
5.根据国家标准GB574B-85《作业场所空气中粉尘测定方法》附录B、C、D、E所确定的测尘点为应测点;
7.在应测点中,没采取喷雾、洒水等湿式降尘措施作业时直接产生粉尘的点数;
9.本矿该年所有采矿面实测点数的总和;
10.11.采场面该年实测点数中最高、平均粉尘浓度值;
12.本矿该年所有掘进面实测点数的总和;
13.14.掘进面该年实测点数中最高、平均粉尘浓度值。
15.该年本矿新患尘肺人数。
16.本矿建矿以来累计尘肺患者人数;
17.该年本矿尘肺死亡人数;
18.本矿建矿以来累计尘肺死亡人数;
注:(1)每栏都应填写,没有数据或数据为零时,分别在栏内填“×”和“0”。
(2)在第一年上报的表内,应将每矿的建矿年月填在备注栏内。
(3)填写15~18四个栏目时,应包括从别处转入者。
(4)矿山名称要写明省(自治区、直辖市)、(地、州、盟)、县(市、旗)、矿务局(公司)、矿。


劳动部关于加强技工学校及就业训练中心等职业培训机构教师队伍建设的通知

劳动部


劳动部关于加强技工学校及就业训练中心等职业培训机构教师队伍建设的通知
劳动部


各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局),国务院有关部、直属机构,解放军总后勤部生产管理部,有关民主党派、社会团体职业培训主管部门,天津职业技术师范学院:
为促进职业教育事业的发展,加强技工学校及就业训练中心等职业培训机构(以下简称技校及职业培训机构)教师队伍建设,根据《劳动法》、《职业教育法》和《教师法》等法律的规定,现就有关问题通知如下。
一、“九五”期间教师队伍建设的目标、任务
(一)技工学校教师队伍建设,要以加强实习指导教师队伍建设为重点,努力建立一支高素质、数量适当、结构合理、以专职为主、专兼职相结合的教师队伍。
到2000年,60%以上的教师要达到国家规定的任职资格标准。
文化、技术理论课教师要达到国家编制标准要求,新教师和45岁以下的青年教师都应掌握本专业某一工种的初级以上操作技能,其中,达到中级以上操作技能者应占20%;
实习指导教师数量要达到5万人,并均应具有中级以上操作技能,其中具有高级操作技能者应占实习指导教师总数的50%;
专业技术课和生产实习课一体化教师应占教师总数的30%。
(二)就业训练中心等职业培训机构教师队伍建设工作要以加强和完善兼职教师制度为重点,努力建立一支适应办学需要的,以兼职教师为主、专兼职相结合的教师队伍。
到2000年,兼职教师均应达到《教师法》规定的学历。
专职专业理论课教师具有大学专科以上学历或中级以上专业技术职称者应占专职教师总数的90%;
专职实习指导教师均应达到中级以上操作技能的水平,其中具有高级操作技能者应占实习指导教师总数的50%;
专业技术课和生产实习课一体化教师应占专职教师总数的30%。
二、建立并实施定期培训和上岗资格、鉴定制度
(一)各地区、各部门要建立在职教师定期培训制度,组织并鼓励教师进行业务进修和岗位培训。在职教师每3年至少应参加3个月至半年的培训。
(二)各地区、各部门应根据有关规定设立1至2所在职教师培训基地。经劳动部核准后,可授予劳动部教师培训基地牌匾。
(三)劳动部将建立、实施教师上岗资格制度,对取得教师资格的人员定期进行上岗资格考核,未取得上岗资格者,不得安排教学工作。
(四)对实习指导教师和专业技术课教师实行职业技能鉴定制度。各地区、各部门要制定相应的计划和措施,加强操作、分析、试验及解决生产技术难题等能力的培训,提高技能水平。职业技能鉴定的结果应与受聘任教、晋升工资、实施奖惩挂起钩来。
三、加强兼职教师队伍建设,充分发挥兼职教师作用
(一)技校及职业培训机构应该扩大兼职教师聘用范围,要面向企业和社会吸引专业技术人员、高级技工、技师、高级技师从事兼职教师工作。
(二)各地区、各部门要制定政策,稳定和扩大兼职教师队伍,对兼职教师在业务培训、职称评定、表彰奖励等方面与专职教师享受同等待遇。
(三)各地区、各部门要充分利用兼职教师资源,逐步建立人才库,充分发挥这些教师的作用,做到在一定范围内资源共享、优势互补。
四、进一步加强后备教师培养
(一)加强后备教师的培养,要充分发挥现有教师培养基地的作用,并可以在条件较好的技工学校中设立后备教师预科班,提高后备教师来源的质量。要积极争取企业的支持,可以采取多种形式与企业联合办学,使企业为教师培养提供资金、场地、设备和人员方面的帮助。
(二)天津职业技术师范学院应继续探索和完善教师培养模式,加快培养具有大学本科学历和高级技术等级证书的“双高”人才;应扩大招生规模,加强与有关单位的联合办学,提高办学效益。要充分发挥中国劳动部职业培训指导教师进修中心在教师培训、科学研究、生产经营等方面
的作用,提高设备利用率。
五、落实相应政策,不断提高教师待遇
(一)劳动部将会同国家有关部门每2至4年组织一次全国优秀教师和教育工作者表彰活动。各地区、各部门也应建立相应的表彰、奖励制度。
(二)要进一步落实劳动部关于在实习指导教师中评聘技师和实行实习指导教师岗位津贴的政策。
(三)对政府部门、事业组织举办的技校及职业培训机构中长期从事教育教学工作的退休教师,经县级以上地方人民政府批准,可以提高退休金比例。同时,有条件的技校及职业培训机构也可以在退休金的基础上给予补贴。
(四)对到技校及职业培训机构从教的专业技术人员,可以参加教师职务评聘,也可保留原专业技术职务任职资格。同时,可以根据实际情况,自行确定内部执行的教师职称评定办法。
六、加强教师队伍建设的检查落实
各级劳动部门担负着综合管理技校及职业培训机构教师队伍建设的重要任务,应依法切实加强这方面的工作。
各级劳动部门和技校及职业培训机构主管部门、办学单位要根据“九五”期间教师队伍建设总体目标、任务,结合本地区、本部门实际,提出加强教师队伍建设的具体规划和保证措施。要定期对教师队伍建设和有关政策的落实情况进行检查和指导,对违反国家有关法律、法规的问题,
要及时予以纠正。同时,教师队伍建设情况应作为审批、检查验收和评估技校及职业培训机构的主要内容之一。



1996年9月3日

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