腾龙信息技术(北京)有限公司与北京平原科贸有限责任公司等侵犯商业秘密纠纷上诉案
唐青林
一、案件来源
北京市第二中级人民法院（2003）二中民初字第4055号、北京市高级人民法院（2003）高民终字第1306号民事判决书。
二、案件要旨
在员工的职务行为和非职务行为、委托开发、合作开发技术成果等情形里，经常会涉及到商业秘密的归属问题。通常情况下，企业员工的职务技术成果归属于企业，非职务技术成果则归该员工自身享有。而委托开发、合作开发中所完成的技术秘密成果的归属则完全取决于当事人各方的约定，在没有约定或约定不明的情况下，则由各方当事人共同享有。
三、基本案情
原告腾龙公司成立于1997年10月，主要从事变频器的制造及销售。1998年，腾龙公司与案外人高某签订《合作合同》，约定由高某为腾龙公司开发变频器产品的控制软件，同时还约定高某不得将其为腾龙公司开发的软件转让给第三方。2000年2月，腾龙公司又与高某签订《关于高频变频器软件的开发协议书》，约定高某为腾龙公司开发高频变频器软件；高某完成开发的软件的知识产权归腾龙公司所有，高某不得向第三方泄露。其后，双方均按约履行了该协议。
被告赵某自腾龙公司成立之日起即在腾龙公司处工作，并曾任总经理职务。1999年11月底，赵某自腾龙公司处离职，并于2000年1月到平原公司工作至2001年上半年离开。赵某在平原公司工作期间，高某为平原公司有偿开发了应用于该公司变频器产品的软件。
2002年8月8日，经北京市公证处公证，腾龙公司在北京市玻璃供应公司以1050元的价格购买平原公司生产的P－KA变频器一台。2003年4月2日，腾龙公司以平原公司和赵某共同侵犯其商业秘密为由诉至北京市二中院，请求判令平原公司和赵某停止侵权、赔偿经济损失2万元，并承担本案诉讼费。
高某在接受一审法院调查时确认其曾为包括腾龙公司及平原公司在内的国内多个变频器厂家开发过变频器控制软件，其为平原公司开发的变频器控制软件与腾龙公司的变频器控制软件不同。对高某的证言，平原公司和赵某不持异议。但腾龙公司认为其与高某曾有协议，约定高某不得将为腾龙公司开发的变频器控制软件泄露给第三方，否则高某要承担违约赔偿责任，故高某的证言不足采信。
腾龙公司向一审法院提交了《技术管理制度》、《员工守则》，用以证明其对自身商业秘密采取了保密措施。但赵某否认其在腾龙公司工作期间知晓上述内部规章。
另查明，平原公司成立于1996年7月9日，曾为腾龙公司变频器产品的销售商。
四、法院审理
北京市第二中级人民法院经审理后认为：原告腾龙公司委托案外人高某为其变频器产品开发的控制软件不为公众所知悉，能为腾龙公司带来经济利益。且腾龙公司在与高某签订的合同中明确约定高某不得对第三方泄露该软件，可认为腾龙公司已对该软件采取了保密措施，因此，腾龙公司可以主张该软件为其商业秘密。
相关证据表明，且双方当事人也均确认被告赵某离开腾龙公司处的时间为1999年11月底，到平原公司工作是在2000年1月份。因此，腾龙公司关于赵某在其处任职期间擅自到平原公司工作的主张，不能成立。同时，由于腾龙公司也没有证据证明其与赵某有竞业禁止方面的约定，故赵某在离开腾龙公司处后到平原公司工作并无不妥。
关于腾龙公司主张商业秘密的变频器的控制软件，平原公司及赵某均称不掌握该软件，而软件的开发者高某也已确认平原公司变频器产品使用的控制软件由其开发，该软件与腾龙公司的变频器软件并不相同。故鉴于此，腾龙公司关于对平原公司变频器产品使用的控制软件进行鉴定的主张，法院不予支持。而腾龙公司关于赵某向平原公司披露了其变频器使用的控制软件的主张，亦因证据不足不予支持。
综上，北京市二中院认为，腾龙公司关于平原公司和赵某侵害其商业秘密的主张，缺乏事实依据，其所提诉讼请求不予支持。判决驳回腾龙公司的诉讼请求。
腾龙公司不服一审判决，上诉至北京市高院。其上诉理由是：上诉人主张的商业秘密是变频器的控制软件技术，表现为相应的机器码和源程序。对此，上诉人进行了充分举证。但一审法院不予采信；一审法院庭审及其判决适用法律不当等。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。平原公司、赵某均服从一审判决。
在二审中，上诉人腾龙公司又提交了其自行将双方变频器进行对比的资料。该资料表明双方产品的功能相同，参数基本相同，且将主板及CPU一起互换仍能正常使用。腾龙公司据此认为平原公司P－KA变频器产品的控制软件与其VG2000变频器产品的控制软件相同。但平原公司和赵某认为，仅功能相同、参数基本相同，不能得出软件必然相同的结论。为证明平原公司和赵某的侵权事实及主观过错，腾龙公司还向法院提交了腾龙公司2001年11月19日有赵某签字并经工商管理部门备案的“减资承诺书”、1999年1月4日和1999年2月26日、1999年6月15日有平原公司法定代表人王某签字的腾龙公司委托平原公司代销其变频器的价格调整纪要和报价单。赵某认为“减资承诺书”上的签名系他人伪造，不予认可。平原公司则认为价格调整纪要和报价单不能证明平原公司在此之后经营变频器的行为是侵权行为。
北京市高院经审理后认为，本案当事人争议的焦点在于腾龙公司的产品VG－2000变频器控制软件是否构成商业秘密、平原公司的产品P－KA变频器控制软件是否使用了腾龙公司的软件技术以及赵某到平原公司并帮助该公司生产销售P－KA变频器产品的行为是否共同构成对腾龙公司商业秘密的侵犯。
根据腾龙公司提交的《技术管理制度》、《员工守则》、腾龙公司与高某签订软件开发合同有关保密条款和该产品已经使腾龙公司取得了经济效益，均证明了腾龙公司的变频器控制软件符合我国反不正当竞争法规定的商业秘密构成要件，应当受到法律保护。
但腾龙公司要主张平原公司和赵某共同侵犯其商业秘密，应当提供两方面的证据，即平原公司的变频器控制软件与腾龙公司的变频器软件完全相同或实质相同；以及赵某在腾龙公司任职期间实际接触和掌握腾龙公司变频器控制软件技术。虽然赵某在腾龙公司工作期间虽担任董事、总经理职务，又是高级工程师，但腾龙公司并无证据证明赵某接触并掌握涉案变频器控制软件技术；而根据现有证据，平原公司的变频器控制软件由高某有偿为其开发，来源合法，故无须对双方变频器控制软件技术进行鉴定。即使平原公司的变频器控制软件与腾龙公司的变频器控制软件完全相同或实质相同，也不能认定是赵某将腾龙公司的变频器软件技术泄露给平原公司，并许可平原公司使用。腾龙公司向法院提交的证明赵某在离开腾龙公司之前就已经参与平原公司生产销售变频器产品的直接证据腾龙公司“减资承诺书”，合议庭经过将赵某本人在其他文件上的亲笔签字与该“减资承诺书”上赵某的署名进行比对，该“减资承诺书”上赵某的署名明显不是其本人所签，其证明效力法院不予采信。故腾龙公司指控平原公司和赵某共同侵犯其商业秘密，请求平原公司和赵某停止侵权、书面向其致歉并赔偿经济损失，缺乏事实和法律依据。
综上所述，北京市高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。
五、律师点评
本案中，腾龙公司与案外人高某签订《开发协议书》，委托其为腾龙公司开发高频变频器软件，同时约定开发完成的软件的知识产权归腾龙公司所有，高某不得向第三方泄露。以此取得了高频变频器软件这一商业秘密信息，成为了该商业秘密的权利人。那么，除了与委托开发人约定商业秘密的归属外，商业秘密的归属问题一般又是如何判断的呢？
通常而言，涉及到商业秘密归属问题的，可分为以下几类：
（一）、员工的职务行为及非职务行为。在前面的案例中我们已经分析过，当员工的行为满足以下情形之一的，包括：是为履行企业的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；离职、退职、退休后一年内继续从事与其原企业的岗位职责或者交付的任务有关的科学研究和技术开发；或主要是利用企业的物质技术条件所完成。其所完成的成果构成职务技术成果，其中所包含的商业秘密信息当然的归属于企业所有。
反之，如果员工所开发、研制出的成果并非为了履行企业中的岗位职责或企业所交给的技术任务，或在离职、退职、退休超过一年后所开发出的技术成果，或该技术成果的开发不是利用企业的物质技术条件所完成的，该成果就属于非职务技术成果，该成果中所包含的商业秘密信息也完全的属于员工个人所有。
（二）、委托开发的技术成果。如本案中的情况一样，很多企业在组织员工进行开发、研究之外，也经常出资委托其他的企业、研究机构或个人等为其开发设备、软件、生产技术等。通常情况下，企业一般会与委托人签订委托开发合同，在合同中约定完成的技术成果、专利等的归属情况。依据《合同法》第三百四十一条：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”也即是说，委托开发的技术秘密成果既可以属于委托人，也可以属于被委托人，关键在于当事人是如何约定的。在没有约定或约定不明的情况下，则当事人对该技术成果形成共有关系，各方当事人均有使用或转让的权利。
（三）、合作开发的技术成果。除委托开发外，企业也经常会通过与其他企业、科研机构或个人合作开发的方式以取得技术成果。同样根据《合同法》第三百四十一条的规定可知，合作开发完成的技术秘密成果的归属也完全依据当事人的自行约定，既可以约定该技术秘密成果归属于合作关系中的一方，也可以约定归属于多方。在没有约定或约定不明的情况下，该技术秘密成果归属于全体合作人员，任何一方均有使用或转让的权利。
编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。
大同市人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的规定
山西省大同市人大常委会
大同市人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的规定
大同市人民代表大会常务委员会
（2000年3月2日大同市第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过）
第一条 为了保证宪法、法律、法规的正确实施，为了保证全国和本省、市人民代表大会及其常务委员会决议、决定的遵守和执行，规范市人民代表大会常务委员会行使讨论、决定本行政区域内重大事项职权的行为，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表
大会和地方各级人民政府组织法》、《山西省市县区人民代表大会组织通则》的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 市人民代表大会常务委员会（以下简称市人大常委会）讨论、决定本市行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等方面的重大事项适用本规定。
第三条 本行政区域内下列重大事项须经市人大常委会审议决定：
（一）市本年度国民经济和社会发展计划的部分变更；
（二）市本年度财政预算的调整方案；
（三）市上年度本级财政决算；
（四）撤销县、区人民代表大会及其常委会不适当的决议；
（五）撤销市人民政府不适当的决定和命令；
（六）市人民检察院检察长在重大问题上不同意检察委员会多数人的决定而提请决定的事项；
（七）授予地方荣誉称号。
第四条 本行政区域内下列重大事项须向市人大常委会报告，由市人大常委会审议，必要时依法作出相应的决议、决定：
（一）本市经济建设与社会发展的战略和重大改革方案；
（二）贯彻实施法律、法规和民主法制建设方面的重大事项；
（三）维护社会稳定、维护国家和集体利益，保障公民、法人和其他组织合法权益方面的重大事项；
（四）涉及人民群众物质、文化生活和人民群众普遍关心和迫切要求解决的重大事项；
（五）市人大代表和常委会组成人员的议案、建议、批评和意见的办理情况；
（六）危及社会稳定和造成恶劣影响的重大事件处理情况；
（七）重大自然灾害及抗灾救灾情况；
（八）与国外以及国内其他城市缔结友好城市关系；
（九）确定和变更城市标志和永久性纪念物、纪念日；
（十）确定市级、市级以上专门保护区。
第五条 本行政区域内下列重大事项须向市人大常委会报告，由市人大常委会审议：
（一）市本年度国民经济和社会发展计划内的重大建设项目实施情况；
（二）市人民政府投资的，未列入国民经济和社会发展计划的重大建设项目；
（三）本级财政预算执行情况和预算外资金收支计划执行的审计情况；
（四）基本养老保险基金、失业保险基金、住房公积金、教育基金、基本医疗保险基金等专项基金使用情况；
（五）城市总体规划、土地利用总体规划、古城保护规划的制定、变更和执行情况；
（六）本市科教兴市，计划生育，环境和资源保护的情况和重大措施；
（七）本市行政区划的调整或变更；
（八）本级行政机关的增加、合并和撤销；
（九）市人大常委会交办的公民对本级国家机关和工作人员的控告、检举、揭发和申诉的办理情况；
（十）市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院廉政建设情况和对市人大常委会任命的工作人员严重违法、违纪的处理情况；
（十一）市人民政府、市人大专门委员会、市中级人民法院和市人民检察院提请审议的专题报告。
第六条 法律、法规另有规定需要提请市人大常委会讨论决定的重大事项，由市人大常委会讨论决定。
第七条 市人大常委会主任会议、市人民政府、市人民代表大会各专门委员会、市人大常委会组成人员五人以上联名和市中级人民法院、市人民检察院，可以向市人大常委会提出本规定第三条、第四条、第五条、第六条所列重大事项的议案。
第八条 提交市人大常委会讨论决定重大事项的议案按照下列程序提出：
（一）市人大常委会主任会议直接向市人大常委会提出议案，由市人大常委会会议审议；
（二）市人民政府、市人民代表大会各专门委员会、市中级人民法院、市人民检察院提出的议案，由主任会议决定提请常委会会议审议，或者先交有关的专门委员会审议并提出报告，再提请常委会会议审议；
（三）市人大常委会组成人员五人以上联名提出的议案，由主任会议决定是否提请常委会会议审议，或者先交有关的专门委员会审议并提出报告，再决定是否提请常委会会议审议。
第九条 市人大常委会主任会议、市人民政府、市人民代表大会专门委员会、市中级人民法院、市人民检察院向市人大常委会提出的重大事项议案，分别由主任、市长、主任委员、院长、检察长签署；市人大常委会组成人员五人以上联名提出的重大事项议案，由联名人共同签署。
市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院向市人大常委会提请审议的重大事项议案应当在常委会举行十日前正式报送市人大常委会办公室，并同时提交有关资料。
第十条 市人大常委会会议审议重大事项议案时，议案的提出人应当到会，并就有关询问作出答复。
第十一条 市人大常委会讨论决定重大事项可以组织特定问题调查委员会，并可以根据调查委员会的调查报告作出相应的决议、决定。
第十二条 市人大常委会的决议、决定，必须在常委会会议上由常委会全体组成人员的过半数通过。市人大常委会会议通过决议决定应采取无记名投票的方式表决。
第十三条 市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院和县、区人民代表大会及其常委会应按照有关规定向市人大常委会报送文件资料。需备案的应当履行备案手续。
第十四条 市人大常委会的决议、决定，交由市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院办理的，承办机关应当认真办理，并在两个月内向市人大常委会报告办理情况。
第十五条 依据本规定向市人大常委会提出的重大事项议案，常委会会议经审议而未作出决议、决定的，应当由常委会办公室在市人大常委会会议闭会后七日内，以书面形式将审议意见反馈给提出机关。
第十六条 违反本规定有下列行为之一的，应当追究责任：
（一）应经市人大常委会讨论决定的重大事项，未经市人大常委会讨论决定而作出决定的；
（二）提交市人大常委会讨论决定重大事项的报告，提供虚假情况情节严重的；
（三）答复市人大常委会组成人员询问和接受特定问题调查隐瞒实情的。
第十七条 市人大常委会对有本规定第十六条所列行为之一的，根据情节作如下处理：
（一）责成有关机关或人员作出书面检查；
（二）对有关机关或人员给予通报批评；
（三）建议有关机关、单位对责任人员给予行政处分；
（四）属于常务委员会任命的人员，可以依法免职或撤职；
（五）属于人民代表大会选举的人员，可以向本级人民代表大会提出罢免案。
第十八条 本规定自发布之日起施行。
（2000年3月31日山西省第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）
山西省第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议对大同市人大常委会上报的由大同市第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议于2000年3月2日通过的《大同市人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的规定》进行了审议，决定予以批准。
2000年3月2日
