珠海市旅游局职能配置、内设机构和人员编制规定

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　　　　　　　　　　　论村规民约与法律法规的冲突及对策（上）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——村规民约中的罚款权问题

作者：余秀才[1]


总序

村规民约属广义上的法，从法的演变历史看，产生于国法之前。先有村规民约，后各村寨联合形成部落、氏族盟约，在斗争中，胜利的部落在吸收其他部落盟约中合理有益的部分的基础上，将其本部落原用的盟约强制推行，形成国家法律。尽管我国早在秦朝时就设立了村寨一级的行政长官——里长，尽管我国现在的法制建设已取得了长足的进步，法律基本健全，尽管法制宣传的力度在不断加大，但不可否认的是，在我国仍有相当一部分村、寨为国法所鞭长莫及，这源于历史、经济、文化、教育、地理环境及交通等多方面的原因。笔者认为，最主要的原因是经济和交通条件恶劣，使救济成本高昂，为村民所负担不起，这导致了大量村规民约的滋生和存在。

村规民约，在特定时期、特定地域对维护社会稳定，保障人民安居乐业起着国家法律无法比拟的作用。但也由此产生了与国家法律法规的诸多冲突，总结起来主要体现在两个方面：一是村规民约中的罚款权（处罚权）问题；二是与婚姻家庭有关的同居、事实婚姻、赡养、继承等问题。针对之，笔者分为上、下两部分予以论述。

摘要：

村民小组非行政机关，无行政罚款权，非司法机关，无司法罚款权（含刑事罚金）。然“无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺”[2]，故罚则部分是法的核心。随着国家法律的逐步完善，已废除身体刑（如杖刑，死刑除外），将限制人身自由的处罚权（如行政、刑事和司法拘留）收归国家，使村规民约除罚款之外，无其他可用处罚方式[3]。如罚款权亦废，则村规民约将形同废纸，危及村民公共利益，故完全否定村规民约中的罚款权极易引起群体性事件，完全承认其罚款权，则又极易形成多数人的暴政，故须谨慎为之。

关键词：

村规民约、罚款权、法律契约论、违约金

引言：

近日笔者遇到这样一个案例，原告系被告村民小组村民，因与本村村民甲因赌博起争议进而互殴致伤，村上责令两人均先缴纳押金8000元后组织调解，后甲因同意认错并同意村小组的调解方案，村小组退还了其8000元。村小组认定原告负主要责任，令其承担他人人身、财产损失，原告因不同意调解方案，全村每户均派人签字按手印后作出《处罚决定书》，没收原告的该8000元。原告不服诉至法院要求解决。我院处理过的类似案件还有多起，曾有村民因违反村规民约，村上责令缴纳罚款而拒交，全体村民遂将其家猪、牛拖来杀了分掉、吃掉，进而引发刑事案件或民事案件，法院最终判决村民小组承担赔偿责任或侵权人承担刑事责任后，导致违规村民被“开除村籍”，在村里无容身之地，社会效果和法律效果都极差。国家法与村规民约冲突之如此激烈，引发了笔者的思考——

一、罚款的由来与定性

在人类社会的最初状态，物质财富极为有限，违法犯罪者几乎无财产，对之惩罚均通过损害其肢体实现，故中国之奴隶制五刑为“墨、劓、?|、宫、大辟”[4]，封建制五刑为“笞、杖、徒、流、死”[5]。其实，“据有关资料记载，早在夏朝时，中国就已有了以贵重金属抵赎刑罚之赎刑制度……按《尚书·吕刑期》的说法，当时墨罪赎铜六百两，劓刑赎铜一千二百两……大辟即死刑赎铜六千两。数额如此巨大，当然只有上层贵族才能以铜赎罪，所以赎刑制度实际上是一种保障少数贵族、官僚特权的制度。”[6]可见，罚款，在开始出现时，非独立刑种，仅为折抵刑罚之执行措施，目的系保护有钱人。民财随生产发展而日增，为体现人文关怀、体恤民情、表现爱民思想，更为增加财政收入，赎刑逐渐平民化、宽泛化。“从云梦秦简看，秦代的赎刑范围已非常广泛，包括宫刑、死刑均可赎免。”[7]但直至清代，罚款仍非独立刑种。直到清末修律时引进西方刑罚制度，才在制定的《大清现行刑律》中“将笞杖改为罚金”，并以罚金、徒、流、遣、死五刑取代原笞、杖、徒、流、死五刑[8]。

中国古代立法者一般认为“法度非刑不立，故欲以政导民者，必以刑齐民”[9]，故我古代无独立的行政法和民法，当然也就不可能产生行政罚款和民事罚款。

在我国现行法律中，刑事为罚金，行政为罚款。民事方面较复杂，仅程序法中明文规定有罚款，实体法中未规定。这些罚款往往与一定的公权力有关，故其设立和行使受法律的严格限制，目的在于保障公民的财产权。

二、罚款的另一种理解

现实生活中，罚款以另一种形式大量存在，如公司企业中对迟到、早退、旷工的员工予以罚款（扣工资），工厂、矿山对违规操作人员予以罚款，大量企业甚至要求职工承担或分担职工过错造成的损失，这些罚款数额甚至超过治安管理处罚法规定的对个人最高罚款额500元。此即民事实体法中无规定却实际存在的罚款权。该如何理解之？

（一）参照刑事罚金、行政罚款理解

毋庸置疑，这是死胡同。表面上看，这些罚款也具有一定公共权力的性质，但此公权绝非国家意义上的公权，故不可与刑事罚金、行政罚款和民诉罚款相提并论，当然亦不可能为国家法律所承认——首先，依立法法、刑法和行政处罚法之规定，公司企业非国家权力机关，无设定罚金、罚款之立法权。其次，公司企业系民事主体，非国家机关，无权行使刑事罚金权和行政罚款权。村民小组亦然。

（二）参照违约金理解

将之理解为违约责任，即员工与公司企业有劳动合同，其因迟到、早退、旷工构成违约，违反规章制度而承担相应责任。表面上看，此亦死胡同——依劳动合同法第二十二条、第二十三条和第二十五条之规定[10]，该违约金不合法。哪怕跳出劳动合同，按宽泛的合同、契约理解，依合同法第五十二条之规定，亦可能因“违反法律、行政法规的强制性规定”而被认定无效。因此，如严格用法律来审查，将得出非常荒谬之结论——公司企业之扣款行为违法。

（三）用更宽泛的契约理论来理解

没有规矩，不成方圆，国有国法，家有家规，如说公司企业对违反其规章制度的员工予以罚款（扣工资）不合法，相信无人能接受。笔者认为，罚款，实质为用财产承担责任之方式，故民法通则第一百三十四条第一款第（八）项规定的“支付违约金”，亦可理解为广义的罚款。这涉及“法律即契约”的理论，笔者将在下面论述。

三、法律契约论视野下的村规民约

中国建设银行


关于颁发《中国人民建设银行计算机应用科学技术进步奖励办法（试行）》的通知

1991年3月1日，中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行，哈尔滨投资专科学校，常州财经学校：
为调动和鼓励从事计算机应用工作人员的积极性和创造性，加速建设银行计算机应用工作的步伐，不断提高经营管理水平，现将《中国人民建设银行计算机应用科学技术进步奖励办法（试行）》颁发执行。各行在执行中的问题和建议请及时报告总行电子计算中心。各级行是否要设立相应的计算机应用科学技术组织，请各省、自治区、直辖市，计划单列市分行结合自己的具体情况确定。

附件：中国人民建设银行计算机应用科学技术进步奖励办法（试行）
第一条 为了调动和鼓励科技人员刻苦钻研技术，发扬创造精神，加速中国人民建设银行计算机应用工作的步伐，促进计算机应用科学技术进步，不断提高经营管理水平。依据国家有关规定，特制定本办法。
第二条 成立中国人民建设银行计算机应用科学技术委员会。办事机构设在总行电子计算中心，负责审查评定中国人民建设银行计算机应用科学技术成果等有关事宜。
第三条 凡是申报中国人民建设银行计算机应用科学技术进步奖的成果，必须经中国人民建设银行计算机应用科学技术委员会审查评定。
第四条 奖励范围包括：应用于中国人民建设银行的新的计算机应用技术成果：推广、转让应用已有的先进计算机应用技术成果；消化、吸收，应用引进国内外先进技术；计算机技术管理；标准化；科技情报等。
第五条 计算机应用科学技术进步奖的成果，均需经过总行鉴定。其中：
1．理论性科研成果采取延时评审的办法。一般在其论文公布一年之后（或经实践验证后）进行。其成果应具备一定的学术价值和独创见解，应对计算机应用技术进步具有实际指导意见，并经必要的实际验证，证明其理论的正确性，方可进行鉴定。鉴定的形式可以采用函审，也可由全国性学术会议或全国性专业技术会议推荐；或经三至五名不同单位的计算机应用行业学者，专家推荐；或是在全国性专业学报上发表，国内外学术会议上宣读皆可，但均需获得书面评价意见。
2．应用软件成果：主要是指面对业务部门的计算机应用软件，具有技术先进，功能性强，实用性好，较大规模的通用程序和程序系统。必须按照软件工程学的要求，对程序进行严格的测试；具备完整的技术文档资料，且经过稳定的使用考核，证明效果良好，并达到程序定型交付使用说明书的技术要求方可进行鉴定。
3．新技术推广应用成果：必须在工作中应用一年以上，并由使用该成果的有关行、处组织技术，业务部门进行验收，对其技术水平和经济效益与社会效益作出评价。
4．标准，规范，手册成果：必须按照标准审定批准程序进行。
5．科技情报成果：凡是在计算机应用规划，计划中被采纳并起决策作用的科技情报成果，必须有采纳部门的推荐意见。着重说明情报在研究制定规划，计划中所起的作用及实施效果。
第六条 科学技术进步奖的成果申报文件：
1．科学技术进步奖申报书
2．总行级计算机应用技术鉴定证书（或审定书、验收评荐意见书等）。
3．技术报告（含测试和研制工作报告及总结等）。
4．应用证明文件（含使用考核报告，指出成果具体应用时间）。
5．由财务部门核准的经济效益或由有关部门出具的社会效益证明。
6．能说明该成果技术水平，成熟程度的其它文件。
7．标准，规范，技术手册，科技情报等成果应付正式实施出版物。
上述文件首次上报须一式三份。
第七条 凡申报计算机应用科学技术进步奖的成果，在建立科技档案后，按逐级上报，逐级审批的程序进行。
1．申报：由申报成果的单位逐级上报，逐级审查，提出审查意见后上报总行计算机应用成果奖励办公室。几个单位共同完成的项目，由主要完成单位或几个共同完成的单位联合申报。
2．审查：总行计算机应用成果奖办公室接到各省、直辖市、自治区，计划单列市分行上报的申报的成果奖的材料后，先将文档资料进行登记，方可进行初审，提出初审意见后报总行计算机应用科学技术委员会确定进行实质性审查的项目，并负责组织专家进行实质性审查，提出评审意见。
3．审批：经专家评审同意奖励的成果，均由总行计算机应用成果奖励办公室提交中国人民建设银行计算机应用科学技术委员会审查批准。
第八条 计算机应用科学技术进步奖本着精神鼓励和物质奖励相结合的原则，同时由中国人民建设银行计算机应用科学技术委员会颁荣誉证书和适的奖金以资鼓励。奖励等级分为三个等次。
奖励等级 奖金
一等奖 3500
二等奖 2000
三等奖 1000
第九条 科学技术进步奖荣誉证书发给所有参加研制的单位和个人，奖金分配必须贯彻按劳分配的原则。所在单位应将获奖人员所作的贡献记入本人档案并作为考核，晋升，评定职称的重要依据之一。
第十条 推广应用成果奖金分配应以推广应用单位为主，协作单位（可含原成果研究单位）和组织管理单位为辅的原则进行。合作完成的行外单位的奖金由行内主要研制单位协商分给。凡是事先未明确为合作单位者属协作单位，不发荣誉证书。
第十一条 对作用相同的成果，若同时上报且水平相当者，将合并授奖或采取申请在先的原则授奖。后报奖的同类成果只有技术水平或经济，社会效益明显优于前者方可另行评奖。
第十二条 采用不同语言，不同结构的软件比原有软件有明显改变，创新，提高者方可再授奖。
第十三条 本办法解释权属中国人民建设银行计算机应用科学技术委员会。