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论沉默权

北京建筑工程学院 朱一鸣


内容摘要：美国联邦最高法院对米兰达诉亚利桑那州一案的判决，使沉默权制度在美国得以最终确立。沉默权成为美国公民的一项基本权利。几十年来，沉默权已在越来越多的国家予以确立，并写入了《公民权利和政治权利国际盟约》（联合国大会1976年12月26日通过）。就我国而言，沉默权在我国尚未正式确立，但其确立的一些基本条件则已经具备。本文作者将从自然法基础方面对沉默权的产生和确立过程进行论述，并对一些现实问题进行必要的阐述。

关键词：沉默权 协议 履约 权利


沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。该制度在世界上很多国家都已经确立了，而我国的一些学者也就此进行了长期的争论。本文作者将从自然法基础方面对沉默权的产生和确立过程进行论述，并对一些现实问题进行必要的阐述。


第一部分 沉默权的理论基础

一、自然法的基本法则
人是自然平等的，不分性别、种族、语言、宗教、政治或其他见解、财产、出生或其他身份或身体等任何区别。但就自然状态而言，所有人都有危害他人的意愿，这源于人天性上的贪恋，或是意见上的分歧。冲突，或是战争在这种情况下都是不可避免的。
人同时又是趋利避害的，而在各种自然的“害”中的“至害”就是死亡。一个人尽全力去保护他的身体和生命免遭死亡并不是荒诞不经的，也是不应受到指责的。可以看到，自然权利的首要基础就是：每个人都尽可能地保护他的生命。而各项自然权利中的核心权利就是生命权。
显而易见，永久的战争与人类的保存或是个人的保存是不相容的。由此，可以得出自然法的基础，就是：当和平可得的时候就寻求和平，当和平不可得时，就在战争中寻求救助。从这条基本的自然法中可以得出：所有的人必定无法维持他们对所有东西的权利，必须转让或者放弃某些权利。因为如果所有人都坚持他们对所有东西的权利的话，那就必定会出现这种情况：一些人去攻击另一些人，

注：①《论公民》，霍布斯著，贵州人民出版社，2003年1月版，18页
②《论公民》，霍布斯著，贵州人民出版社，2003年1月版，18页
而后者又会对前者进行反抗。他们这样做都是为权利所驱使的，战争也由此而来。
因此任何人如果不想放弃他们对所有东西的权利，那就是在做有违和平的事，换言之，他们的行为是有违自然法的。

二、有关协议的几个问题
（一）协议的自然法理论
放弃权利有两种情况：或者简单地放弃，或是将权利转让给其他人。两个或两个以上的人相互转让他们权利的行为叫做契约。①在每一个契约中，或者是双方立刻按照他们约定的那样去做，以至于谁也没有对另一方给予信任；或者是一方履约了，而另一方被给予了信任；或者谁也没有履约。当双方立刻履约时，契约随着这种履约而终止。但当一方或双方被给予信任时，也即被信任者承诺以后履约，这样一种承诺就叫“协议”。②
协议只能在容许深思熟虑的行动的基础上达成，因为协议要求立约者的意志，而意志则是深思熟虑之举。那就是为什么我们不可能与动物达成协议，或馈赠给它们权利，或将它们的权利夺走的缘由。因而，协议所涉及的只是未来有可能的事情。没有人会受制于他在不可能的事情上的协议。
协议是受信任的一方与已经履约的另一方所达成的。即使这个承诺是用指涉
将来的言词作出的，但它与用指涉现在或过去的言词所作的承诺一样，都是指在未来某个时候要转让某种权利。因为履约最明白地表示了，履约方将另一方的言词看成是将在某个时候履约的意志的表达。就这种表示而言，被信任方也知道他是这样被理解的；既然他没有纠正这种理解，那他就是准备这样去兑现。因此，这种承诺（这样的承诺也是协议）就是他的意志的表示。也就是说，它们是他深思熟虑后所作的最后行动的表示。就这种行动而言，不兑现的自由已经失去了。因而，它们已经成为义务性的了——在自由结束的地方就是义务出现的地方。在公民社会中，会有人对双方施加强力，当一方可能不履约时，就可以强迫其履约。
但有两种情况可以使我们解除协议：履约和宽免。履约能解除协议，因为那就是我们的义务的范围；宽免能解除协议，因为施加义务的一方被看成通过宽免使我们转让给他的权利又回到了我们手中。
（二）协议的有效性问题与沉默权的产生
被恐惧逼出来的协议是否有约束力，这个问题常常被人提及。例如，一个人为了求生与强盗订下了一个协议，答应第二天给他一千万美元的赎金，并且答应不去做会导致他入狱受审的事。这个协议具有约束力吗？有些时候，像那这样的协议应该被看成是无效的。但不能仅仅因为协议是在恐惧下订的就无效，否则就意味着人们赖以组成文明生活、制订法律的协议是无效的。因为一个人服从于另一个人或一群人的统治就是因为恐惧相互残杀而促成的。实际上，一旦接受了好处，而承诺的行为和内容是合法的话，协议就具有普遍的效力。在自然状态下，就赎回生命作出承诺，将自己喜欢的任何东西交给任何人甚至强盗，这种承诺应当是合法的。故而，为恐惧所迫而订的协议是有约束力的，除非某个民法通过宣布某种承诺是非法的而使承诺无法兑现。
但没有人会受任何这样的协议的约束，即他立下了协议也无法使他免遭死、伤或其他身体损害的威胁。因为每个人都有一种最高等级的恐惧，他把威胁他的这类损害看成是最坏的可能，而他出于自然的必然要尽可能免除这类恐惧。免除这种威胁被看成是他别无选择的行为。当一个人达到了这种程度的恐惧，可以肯定，他不是要通过逃避就是要通过战斗来保护自己。因为没有人会受缚于做不可能的事。所以，没有人有义务去接受他所遭到的死的威胁以及伤或其他难以承受的身体损害。
同理，一个人也不会为任何指控自己或某个一旦失去了就会恶化自己生活的人的协议所约束。因此，一个人不应被强迫去指控他自己。尽管如此，他仍可能在刑讯逼供下被迫在公开审判中作答。但这样的回答不应被当作证词，而只能作为进一步探询真相的手段。所以，无论他在刑讯逼供下作的是正确的或错误的回答，再或根本不作回答，他的行为都应是正当的。沉默权由此而产生。


第二部分 沉默权的适用

一、米兰达诉亚利桑那州案与沉默权在美国实现
1966年，美国联邦最高法院对米兰达诉亚利桑那州一案的判决，使沉默权在美国得以最终确立。沉默权成为美国公民的一项基本权利。
早在1964年，美国联邦最高法院在马洛伊诉霍根案中就已宣布，嫌犯的“非自愿供词”在州法院审判时应被视为无效。在本案中，联邦最高法院认为，涉案警察在审讯米兰达之前，未预先告知其有权免费得到一名律师，并在律师不在场的情况下对米兰达进行审讯。因此，警察的行为违反了宪法第五条修正案，米兰达的供词属于被迫自证其罪，这种供词应被视为无效。联邦最高法院推翻了州法院的判决，米兰达被无罪释放。
在首席大法官沃伦亲自撰写的判决书作出了明确的规定：“实施逮捕和审讯嫌犯时，警方应及时宣读下列提醒和告诫事项：第一，告诉犯罪嫌疑人有权保持沉默；第二，告诉犯罪嫌疑人，他们的供词将会用来起诉和审判他们；第三，告诉犯罪嫌疑人，在受审时有请律师在场的权利；第四，告诉犯罪嫌疑人，如果雇不起律师，法庭将免费为其指派一名律师。” ③这些源自宪法第五条修正案的规定，后来被统称为“米兰达告诫”。这有效地约束和限制了警方权力，防止警察对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供和精神恐吓，并有效地保护了犯罪嫌疑人的基本宪法权利。沉默权制度在美国正式建立起来。

二、沉默权制度确立的现实意义
（一）维护民主法制建设。从理论上讲，执法者犯罪的能力往往比社会上的犯罪分子大得多。如果政府无视正当法律程序，执法犯法，那么公民的自由和人权都将无法得到保障。律师钻法律的空子并不可怕，因为它的首要前提是承认法律，而且法律的漏洞可以通过正当程序予以弥补。真正可怕的是有法不依、执法犯法，而一旦出现这种情况，后果就不堪设想了，最终会将民主法制彻底摧毁。
（二）保护公民的言论自由权利和平等权利。所谓言论自由，既包括了表达自由，同时也包括了不表达的自由，即沉默的自由。也就是说，沉默权是一种言论自由权，是一项公民的基本宪法权利。同时，法律面前人人平等，并不因其是否已经犯罪。换言之，犯罪嫌疑人的基本权利也应予以保障。故而，沉默权在犯罪嫌疑人的身上应同样适用。
（三）限制执法者的权力。沉默权制度的建立，有利于防止政府官员执法犯法、滥用权力，任意迫害无辜群众，也使一些警察为了及时破案、邀功请赏，而对犯罪嫌疑人进行的的疲劳审讯、刑讯逼供和精神恐吓的现象得到了遏制。保障了司法的正义性和公正性。
三、关于犯罪率与破案率的几个问题
国家经济贸易委员会


中华人民共和国国家经济贸易委员会令
　（第１号）


现将《机电设备招标投标管理办法》和《机电设备招标机构资格管理暂行办法》予以公布，自１９９７年１月１日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
国家经济贸易委员会主任　王忠禹
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
一九九六年十一月八日



　　　　　　　　　　　　机电设备招标投标管理办法

第一章　总则





　　第一条　为促进社会主义市场经济体制建立与完善，加快建立公平的竞争机制，规范机电设备的招标投标行为，保障资金合理有效使用，特制定本办法。


　　第二条　本办法所称的机电设备招标投资，是指为采购机电设备，事先公布竞争条件，依照本办法的规定，择优选定合格制造供应厂商的活动。


　　第三条　机电设备招标工作必须公开、公正、公平，遵循竞争、择优的原则。


　　第四条　招标投标活动可在公证机关的监督下进行。


　　第五条　在我国境内进行的机电设备招标投标活动，应遵守本办法。


　　第六条　国家经济贸易委员会（以下简称国家经贸委）负责组织指导、协调管理全国机电设备招标投标工作。国家经贸委负责制订机电设备招标投标管理的政策、规章和发展战略，会同有关部门审批机电设备招标机构（以下简称招标机构）的资格。
　　政府有关主管部门在其职责范围内，对机电设备招标投标进行监督。
　　各省、自治区、直辖市及计划单列市经贸委（经委、计经委，下同）负责本地区机电设备招标投标协调管理工作。

第二章　机电设备招标范围





　　第七条　以政府投资为主的公益性、政策性项目需采购的机电设备，应委托有资格的招标机构进行招标。国家规定必须招标的进口机电产品，应委托国家指定的有资格的招标机构进行招标。
　　竞争性项目需采购的机电设备招标，其招标范围另行规定。


　　第八条　下列情况可不招标：
　　（一）采购的机电设备只能从唯一制造商获得的；
　　（二）采购的机电设备需方可自产的；
　　（三）采购的活动涉及国家安全和秘密的；
　　（四）法律、法规另有规定的。

第三章　机电设备招标投标参加人





　　第九条　招标投标参加人分为需方、招标机构和投标方。


　　第十条　需方是指需要采购机电设备的法人和其他组织。


　　第十一条　需方享有以下权利：
　　（一）自主选择有资格的招标机构，并要求招标机构按其所提出的条件进行招标；
　　（二）要求招标机构出示招标资格证书或招标资格等级证书；
　　（三）根据与招标机构签订的委托书，参与招标活动；
　　（四）与招标机构共同确定定标程序。
　　需方履行以下义务：
　　（一）遵守国家有关法律、法规和本办法的有关规定；
　　（二）根据招标机构的要求提供招标所需的有关资料；
　　（三）配合招标机构进行招标活动；
　　（四）对招标设备的估算价保密；
　　（五）与中标方签订并履行合同。


　　第十二条　招标机构应具有事业法人资格和招标资格，从事国内、国际机电设备招标业务的专职机构。招标机构的资格认定按《机电设备招标机构资格管理暂行办法》执行。


　　第十三条　招标机构享有以下权利：
　　（一）依据招标文件审查投标方的资格；
　　（二）独立开展国内、国际招标活动，不受任何单位和个人的干预；
　　（三）与需方共同确定定标程序；
　　（四）组织需方与中标方签订合同。
　　招标机构履行以下义务：
　　（一）遵守国家法律、法规和本办法的有关规定，维护国家利益；
　　（二）接受政府主管部门的管理和监督；
　　（三）维护需方与投标方的合法权益；
　　（四）承办招标活动时，出示招标资格证书或招标资格等级证书；
　　（五）向有投标意向的法人或其他组织有偿提供招标文件，并负责对招标文件进行解释；
　　（六）对招标设备的估算价、需方和投标方的其他商业秘密保密。


　　第十四条　招标机构应设立专家支持系统。


　　第十五条　投标方是具备投标条件，并参加投标竞争的法人或其他组织。


　　第十六条　投标方必须具备以下条件：
　　（一）具备完成招标任务所需要的人力、物力和财力；
　　（二）具有完成招标任务所要求的资格证书；
　　（三）法律、法规规定的其他条件。


　　第十七条　投标方享有以下权利。
　　（一）平等地获取招标信息；
　　（二）要求招标机构对招标项目中的有关问题予以说明；
　　（三）参加开标大会；
　　（四）检举揭发招标过程中的舞弊行为。
　　投标方履行以下义务：
　　（一）如实提供投标文件，并接受招标机构的质疑；
　　（二）交纳投标保证金；
　　（三）不干预招标、评标工作的正常进行；
　　（四）中标后与需方签订并履行合同。

第四章　招标





　　第十八条　招标的类型分为：国内招标和国际招标、公开招标和邀请招标。
　　（一）国内招标是指符合招标文件规定的国内法人或其他组织，单独或联合其他国内外法人或其他组织参加投标，并用人民币结算的招标活动。
　　（二）国际招标是指符合招标文件规定的国内、国外法人或其他组织，单独或联合其他法人或其他组织参加投标，并按招标文件规定的币种结算的招标活动。
　　（三）公开招标是指向社会公开发布招标信息、允许所有符合招标文件规定条件的法人或其他组织参加投标的招标活动。公开招标须在《中国招标》周刊上刊登招标通告，也可同时在其他有影响的报刊上刊登。国外贷款项目，还应在国外贷款方规定的报刊上刊登招标通告。大型项目还应发布招标预告。
　　（四）邀请招标是指直接向潜在的投标方发出投标邀请的招标活动。


　　第十九条　办事委托招标手续按以下规定进行：
　　（一）需方办理手续时应向招标机构提供下列资料：
　　１．按统一格式填写的招标委托书；
　　２．招标机构完成招标任务所需要的技术资料和有关文件。
　　（二）需方应向招标机构提供招标保证金，其金额不超过委托招标设备总金额的２％，其比例由招标机构商需方确定。　　
　　（三）招标机构接受招标委托后，与需方共同确定招标类型。采用邀请招标时，应较全面掌握有能力提供标的潜在投标方情况。
　　（四）招标机构与需方共同确定定标程序。


　　第二十条　招标机构按已确定的招标类型，与需方根据招标设备技术要求共同编制招标文件，需方应及时提供有关数据和资料。国际招标时，招标机构和需方共同编制中文和英文两种文本的招标文件。招标文件不得有针对或排斥某一潜在投标方的内容。招标文件编出后，应组织有关专家进行审核，确认无误后方可发出。


　　第二十一条　从招标文件发售之日起到开标之日止，一般项目招标不少于３０天，大型或复杂项目招标不少于６０天。


　　第二十二条　招标机构与需方综合考核有关因素，共同协调确定招标设备的估算价。双方对此应严格保密。


　　第二十三条　在国际招标中，按国际惯例对国内投标方式予以优惠，优惠条件应在招标文件中予以载明。


　　第二十四条　招标机构应按招标通告或投标邀请函规定的时间、地点出售招标文件。招标文件售出后，不予退还。


　　第二十五条　招标机构对招标文件所作的澄清或招标前技术交底会的澄清，应在投标截止日期１０日前以书面形式通知所有已购买招标文件的法人或其他组织，并将此作为招标文件的组成部分。


　　第二十六条　除因不可抗力情况外，需方要求撤消招标委托，导致招标活动终止的，需方须提出书面理由并向招标机构交纳赔偿费，招标机构不退还招标资料。在招标通告发布前或投标邀请函发出前撤销委托的，赔偿费为招标设备总金额的０．２％；招标通告发布后或投标邀请函发出后撤销委托的，赔偿费为招标设备总金额的１％；开标后撤销委托的，赔偿费为招标设备总金额的２％。


　　第二十七条　除因不可抗力情况外，因招标机构的原因取消招标，导致招标活动终止的，招标机构须将书面理由报国家经贸委备案，并向受损失方交纳赔偿费。在招标通告发布前或投标邀请函发现前取消招标的，向需方交纳招标设备总金额０．２％的赔偿费；招标通告发布后或投标邀请函发出后取消招标的，赔偿费为招标设备总金额的１％，其中０．２％付给需方，０．８％分别付给购买招标文件的单位；开标后取消招标的，赔偿费为招标设备总金额的２％，其中０．５％付给需方，１．５％分别付给投标方。

第五章　投标





　　第二十八条　符合招标文件要求的法人或其他组织，均可参加投标。


　　第二十九条　对大型或复杂的机电设备，在出售招标文件之前，招标机构应对有投标意向的潜在投标方进行资格预审，并将招标文件售给通过资格预审的潜在投标方。


　　第三十条　投标方应购买招标文件，承认并履行招标文件的各项规定和要求。


　　第三十一条　投标方应向招标机构提供投标文件正本和副本，并注明有关字样，评标时以正本为准。投标文件包括：
　　（一）投标函；
　　（二）投标方资格、资信证明文件；
　　（三）投标项目（设备）方案及说明；
　　（四）投标设备数量价目表；
　　（五）招标文件中规定应提交的其它资料或投标方认为需加以说明的其他内容；
　　（六）投标保证金，其金额为投标设备总金额的２％。投标保证金为保函或汇票时，其出具银行须经招标机构认可。


　　第三十二条　投标截止时间前，招标机构允许对已提交的投标文件进行补充或修改，但须由投标方授权代表签字后方为有效。投标截止时间后，投标文件密封保存，不得修改。


　　第三十三条　所有投标文件应在规定的投标截止时间之前，按统一格式密封送达或邮政寄到投标地点，过期不予受理。
　　招标机构对因不可抗力原因造成的投标文件遗失、损坏不承担责任。
　　与招标文件要求不符的投标文件无效。


　　第三十四条　投标方在开标后要求撤回投标，须以书面形式提出理由，并向招标机构交纳服务费，其费用为投标设备总金额的１％。

第六章　开标、评标及定标





　　第三十五条　开标应按招标通告或投标邀请函规定的时间和地点以公开方式进行。开标大会由招标机构主持，邀请评委、需方代表、投标方代表和有关单位代表参加。开标时，应查验投标箱及投标文件密封情况，确认密封完好无误后，由工作人员拆封、验证投标资格，并宣读投标方名称、投标项目的主要内容、投标报价以及其他有价值的内容。唱标应作记录，存档备查。


　　第三十六条　投标机构负责组建评标委员会（以下简称评委会）。评委会由招标机构的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成，需方全权代表也可参加评委会。评委会的组成人数应不少于５人，其成员须经需方认可。
　　评委会负责评标工作，并对评标情况严格保密。评委会应当全面充分地审阅研究投标文件，认真听取需方和投标方的意见，并有权要求投标方代表对投标文件不明确的地方进行解释。
　　评委会综合比较各投标设备性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等因素，依据“公正、科学、严谨”的原则和招标文件的要求进行评标，综合评价出中标方优选方案。不能保证最低报价的投标最终中标。


　　第三十七条　依据确定的定标程序选出中标方。


　　第三十八条　评标结束１５日内，招标机构根据评标结果，发出《中标通知书》，同时向落标的投标方发出《落标通知书》，并退还投标保证金。

第七章　招标结果的效用





　　第三十九条　本办法第七条规定必须招标的机电设备，需方向有关政府主管部门、政策性银行等金额机构及机电产品进口管理机构办理拨款和进口手续时，需出具国家授权的招标机构签发的《中标通知书》。


　　第四十条　招标结果作为需方与中标方签订合同的主要依据之一。


　　第四十一条　国家规定必须招标以外的机电设备，需方委托招标机构进行招标的，可建议金融机构凭招标结果优先给予贷款。

第八章　招标的后期工作





　　第四十二条　国内中标的设备，由招标机构组织需方和中标方，按中标通知书规定的时间、地点签订合同。国外中标设备，由招标机构组织需方或其外贸代理机构与国外中标方，按中标通知书规定的时间、地点签订合同。
　　合同内容不得与投标文件内容有实质性区别。


　　第四十三条　未发生撤销委托或违反有关规定的情况，在签订合同后３０日内，招标机构将招标保证金如数退还需方。


　　第四十四条　机电设备招标服务费用的收取标准，按国家物价局、财政部〔１９９２〕价费字５８１号文件的规定执行。

第九章　法律责任





　　第四十五条　出现下列行为之一的，国家经贸委可中止其招标投标活动或宣布中标无效；属招标机构责任的，国家经贸委可视情节轻重，对其处以降低资格等级、会同所在地主管部门责令停业整顿、取消招标资格的处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究责任者的刑事责任：
　　（一）需方或招标机构因弄虚作假，导致投标方作出错误响应，并造成损失的；
　　（二）需方或招标机构泄露招标秘密的；
　　（三）投标方采用不正当手段，骗取中标的。


　　第四十六条　出现下列行为之一的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理：
　　（一）投标方串通投标，哄抬标价的；
　　（二）需方和某一投标方相互勾结，以排挤其他竞争对手的。


　　第四十七条　违反第七条第一款、第二款规定的，经国家经贸委调查核实后，可通知有关政府部门或政策性银行拒拨货款，并提请审计、监察等部门对其采购活动进行审计和检查。


　　第四十八条　招标机构除因不可抗力原因外，未能按委托要求完成任务，给需方造成经济损失的，应承担相应的违约责任；若双方均有过错，应根据实际情况，由双方分别按协议规定承担责任。


　　第四十九条　需方未按规定的时间、地点与中标方签订合同，按中标设备金额的２％支付违约金，其中１．５％付给中标方，０．５％付给招标机构。
　　中标厂商未按规定的时间、地点与委托方签订合同，按中标设备金额的２％支付违约金，其中１．５％付给需方，０．５％付给招标机构。


　　第五十条　招标主管部门工作人员滥用职权，干扰招标活动，由其所在单位或上级机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。


　　第五十一条　评委会成员和参与评标工作的各方工作人员擅自向投标方透露评标信息的，依法追究责任者的责任。


　　第五十二条　招标投标过程中发生纠纷时，当事人可依法申请仲裁或向人民法院起诉。

第十章　附则




　　第五十三条　各地区、各有关部门应采取有效措施，支持机电设备招标投标工作发展，并可依据本办法制订实施细则。


　　第五十四条　本办法发布前有关机电设备招标投标的规章与本办法不符的，以本办法为准。


　　第五十五条　本办法由国家经贸委负责解释。